Предпринимательская деятельности в сфере туризма

Предпринимательская деятельность по оказанию туристических услуг на современном этапе развития общества является  одним  из  самых  динамичных  секторов,  как  для национальной, так и  мировой  экономики.  Развитие туризма и туристических услуг позволяет реализовать провозглашенные Конституцией Республики Беларусь права на отдых, охрану здоровья, свободу передвижения, оказывает влияние на  сохранение историко-культурного наследия, на оздоровление и охрану окружающей среды.  В соответствии с действующим законодательством предпринимательская деятельность в сфере туризма определяется как туристическая деятельность, а также деятельность по экскурсионному обслуживанию.
Предпринимательская деятельность по оказанию туристических услуг  является сферой туризма, так как Закон о туризме  понятие «туризм» определяет как туристическое путешествие, а также деятельность юридических лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, по его организации.
Несмотря на законодательное закрепление данного понятия, вопрос о правовой природе предпринимательства в науке является дискуссионным. В литературе встречаются различные трактовки понятия предпринимательской деятельности, которые приводят в своих работах В.Ф. Попондопуло, Г.Ф. Шершеневич, А.И. Лукашев, А.В. Шестаков и др. В числе определяющих признаков назывались: самостоятельность, инициативность, наличие риска, направленность на получение прибыли.
Одним из первых ученых, который обосновал положение, что туристическая деятельность – это предпринимательская деятельность является В.И. Зорин. [98, с.107].
О.О. Васильева считает, что предпринимательская деятельность в туристской сфере является особым  видом  экономической активности, которая основана на самостоятельной инициативе, ответственности и инновационной идее в определенных социально-экономических условиях, которые определяют соответствующий режим деятельности субъектов туристского бизнеса.  (автореферат с. 8).
По мнению Ю.В. Темного предпринимательская сфера туристической деятельности представляет собой сферу (пространство), в центре которой  находится предприниматель, осуществляющий  туристическую деятельность,  и которая дает ему (предпринимателю) возможность свободно перемещаться (двигаться) в любом ее направлении, говоря иначе – реализовать экономическую свободу [98, с. 107].
Современное понимание предпринимательской деятельности в сфере туризма, ее основных составляющих и правовой статус субъектов осуществления данной деятельности претерпело определенные изменения с момента своего становления.  Рассмотрим развитие предпринимательской деятельности в сфере туризма с момента становления Республики Беларусь как суверенного государства.  Основой правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере туризма был Закон Республики Беларусь «О туризме», от 25.11.1999 г., который определял туристскую деятельность как туроператорскую и турагентскую деятельность, а также деятельность общественных туристских объединений, детско-юношеских туристских учреждений, учебных заведений и предприятий по организации путешествий. Данный Закон прямо не указывал, что туристская деятельность является предпринимательской и не определял правовой статус субъектов туристической деятельности – туроператору  и турагенту.
В последующей редакции рассматриваемого Закона от  15.12.2003 г. туристская деятельность также определялась как туроператорская и турагентская деятельность, а также деятельность общественных туристских объединений, детско-юношеских туристских учреждений, учебных заведений и предприятий по организации путешествий. В данной редакции законодатель дает определение туроператору и турагенту. Так, туроператор – это субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий на основании лицензии разработку и продвижение туристского продукта, рассчитанного на массовый и индивидуальный потребительский спрос, а также его реализацию турагентам и туристам, а турагент – субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий на основании лицензии продвижение и реализацию туристского продукта и сопутствующих туристских услуг. Так, из  вышеприведенных определений можно сделать вывод, что туристическая деятельность туроператоров и турагентов является предпринимательской деятельностью.  
В связи с внесением изменений в рассматриваемый Закон от 09.01.2007 г.  анализируемые понятия также претерпели некоторые изменения. Так, понятие «туристская деятельность» заменено на «туристическая деятельность». В юридической науке использование понятия «туристский» не раз подвергалось критике, в связи с тем, что использование прилагательного «туристский», а не «туристический» с точки зрения лексики русского языка с учетом смысла Закона «О туризме» неуместно.
По мнению авторов, исследовавших правовую природу туристической деятельности прилагательным «туристический» обозначают то, что относится к туризму, а прилагательным «туристский» − то, что относится к туристу [99, с. 170].  Также определения туроператор и турагент  заменены на определения «турагентская деятельность» – предпринимательская деятельность юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (турагентов) по реализации туров, сформированных туроператорами – резидентами Республики Беларусь, участникам туристической деятельности, а также по оказанию консультационно-информационных услуг, связанных с организацией путешествия и «туроператорская деятельность» – предпринимательская деятельность юридических лиц (туроператоров) по формированию и реализации туров, в том числе сформированных другими туроператорами, включая нерезидентов Республики Беларусь, а также по оказанию консультационно-информационных услуг, связанных с организацией путешествия.
В действующей редакции Закона о туризме от 16.06.2010 года  турагентская деятельность определяется как  предпринимательская деятельность юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (турагентов) по продвижению, реализации туров, сформированных туроператорами – резидентами Республики Беларусь, участникам туристической деятельности, а также по оказанию отдельных услуг, связанных с организацией туристического путешествия. Туроператорская деятельность определена как  предпринимательская деятельность юридических лиц (туроператоров) по формированию, продвижению, реализации туров, в том числе сформированных другими туроператорами, включая нерезидентов Республики Беларусь, а также по оказанию отдельных услуг, связанных с организацией туристического путешествия. Туристическая деятельность определена как туроператорская и турагентская деятельность. Законодатель, определив «туристическую деятельность» как туроператорскую и турагентскую деятельность, закрепил только виды туристической деятельности,  не указав понятие туристической деятельности, ее сущность и основные признаки. С точки зрения юридической техники вывел определение через определение. Вопрос о понятии туристической деятельности более глубоко рассматривался автором в научных публикациях.
Закон о туризме четко определяет туристическую деятельность как предпринимательскую. Гражданский кодекс Республики Беларусь определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную деятельность юридических и физических лиц, осуществляемую ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления  (ст. 1) [13, ст. 1].
Изучая правовую природу туристической деятельности можно сказать, что туристическая деятельность обладает всеми признаками, характерными для предпринимательской деятельности.  Так, туристическая деятельность представляет собой самостоятельную деятельность субъектов туристической деятельности (туроператоров и турагентов) по формированию, продвижению и реализации комплекса туристических услуг, а также оказание иных услуг, связанных с организацией путешествия,, осуществляемую  ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою  имущественную ответственность и направленную на систематическое получение прибыли от оказания туристических услуг, предназначенных для потребителей (туристов).  Туристическая деятельность не является лицензируемой.
Исходя из данного определения можно выделить несколько признаков  туристической  деятельности как предпринимательской.
Первый признак заключается в самостоятельности осуществления субъектами  предпринимательской деятельности от своего имени.  Самостоятельность предполагает непосредственное участие субъектов туристической деятельности в гражданском обороте от своего имени, своей волей и в своем интересе.  В соответствии с действующим законодательством субъектами туристической деятельности является турагент и туроператор. Турагентом могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели, а туроператором могут быть только юридические лица.  
Субъекты туристической деятельности действуют по своей воле и в своем интересе, то есть самостоятельно формируют, продвигают и реализуют комплекс туристических услуг, предлагают  услуги потребителю, также по заказу туриста формируют  индивидуальные туры.
Говоря о деятельности субъектов хозяйствования в сфере туризма следует отметить различный правовой статус туроператоров и турагентов. Так, в соответствии с законодательством туроператор вправе осуществлять следующие виды деятельности:
- формирование туров;
- продвижение туров;
- реализация  туров, своих сформированных туров;
- реализация  туров, сформированных туроператорами резидентами и нерезидентами  Республики Беларусь.
- оказание отдельных услуг, связанных с организацией туристического путешествия.
Турагентская деятельность в свою очередь состоит из следующих составляющих:
- продвижение туров;
-  реализация туров, сформированных туроператорами – резидентами Республики Беларусь;
- оказание отдельных услуг, связанных с организацией туристического путешествия.
Исходя из вышесказанного отметим, что турагенты не формируют, а только реализуют туры, причем последние могут быть сформированы только туроператорами – резидентами Республики Беларусь. Что касается туроператоров, то они могут  реализовывать как сформированные ими самими туры, так и туры, сформированные другими туроператорами – резидентами и нерезидентами Республики Беларусь.
 Говоря об осуществлении деятельности от своего имени следует отметить, что туроператоры и турагенты заключают с туристами договоры оказания туристических услуг, а туроператоры заключают также договоры возмездного оказания услуг с субъектами туристической индустрии (перевозчиками, гостиницами, ресторанами и т.д.).  Исходя из того, что турагенты  не наделены правом самостоятельно формировать туры, они заключают с туроператорами договор на реализацию уже сформированного тура.
Правовая природа договорных отношений  между туроператором и турагентом зависит от характера прав и обязанностей, возлагаемых на турагента. В зависимости от указанных обстоятельств могут заключаться  договоры поручения, комиссии, возмездного оказания услуг. Наиболее распространенными договорами, использующимися в отношениях между субъектами туристической деятельности, является договор поручения и комиссии. Вышеуказанные договоры являются двусторонними, консенсуальными.
Право выступать при осуществлении деятельности у турагента ограничивается в зависимости от вида заключаемого с туроператором договора. Так, в случае заключения договора поручения, согласно ст. 861 ГК, турагент обязуется совершить от имени и за счет туроператора определенные юридические действия, права и обязанности по сделке, совершенной турагентом, возникают непосредственно у туроператора. Следовательно, турагент  в таких договорных отношениях перед потребителем туристических услуг выступает не от своего имени, а от имени туроператора.  В случае заключения между туроператором и турагентом договора комиссии, согласно ст. 880   ГК, турагент обязуется по поручению туроператора за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет туроператора.
Второй признак заключается в том, что  субъекты туристической деятельности  действуют на свой риск и под свою имущественную ответственность. Исходя из многообразия договорных отношений в процессе осуществления  предпринимательской деятельности в сфере туризма имущественная ответственность у субъектов туристической деятельности является достаточно сложной. Так, в случае если между субъектами туристической деятельности заключен договор поручения ответственность перед потребителем за ненадлежащее исполнение условий договора оказания туристических услуг  ложится непосредственно на туроператора. Если отношения между туроператором и турагентом складываются на основе договора комиссии, то ответственность перед потребителем за ненадлежащее исполнение условий договора оказания туристических услуг  несет сам турагент. Туроператоры для оказания услуг потребителям (туристам) заключают договоры с третьими лицами (субъектами туристической индустрии) на предоставление различного рода услуг (например, гостиничные, услуги перевозки, экскурсия), тем самым несут риск понесения убытков перед туристами за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами.
Третий признак связан с тем, что деятельность турагентов и туроператоров имеет целевую направленность – систематическое получение прибыли. В теории предпринимательского права данный признак является самым главным, конститутивным. Источниками получения прибыли субъектами туристической деятельности являются:
- оказание туристических услуг потребителям;
- оказание отдельных услуг, связанных с организацией туристического путешествия.
Под туристическими услугами Закон о туризме понимает  услуги по перевозке, размещению, а также иные услуги (по питанию, организации туристического путешествия, экскурсионные и другие услуги), не являющиеся сопутствующими услугам по перевозке или размещению, оказание которых в комплексе услуг, входящих в тур, позволяет совершить туристическое путешествие в соответствии с его целями и потребностями туриста, экскурсанта.
Субъекты туристической деятельности с туристами  заключают договор оказания туристических услуг, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика (участника туристической деятельности) оказать туристические услуги, а заказчик обязуется их оплатить.  Договор  оказания туристических услуг является разновидностью договора возмездного оказания услуг и является публичным договором. Постановлением Совета Министров Республики  Беларусь от  05 октября 2010 г., № 1431 утверждена типовая форма договора оказания туристических услуг, что делает данный договор договором присоединения.
Говоря о предпринимательской деятельности в сфере туризма, следует отметить, что помимо туристической деятельности выделяется еще один вид самостоятельной деятельности в сфере туризма – экскурсионное обслуживание. Экскурсионное обслуживание  в соответствии с Общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 005-2006 «Виды экономической деятельности» от 28.12.2006 г. № 65 является экономической деятельностью.
Основой правового регулирования экскурсионного обслуживания является Закон о туризме, который содержит главу  «Отдельные вопросы организации экскурсионного обслуживания». Деятельность по экскурсионному обслуживанию является предпринимательской и обладает всеми признаками, присущими предпринимательству. Так, экскурсионное обслуживание наделены правом проводить экскурсоводы и гиды-переводчики, прошедшие профессиональную аттестацию, подтверждающие их квалификацию. Деятельность указанных лиц не является лицензируемой. Основными направлениями деятельности являются следующие:
- оказание услуг по формированию, организации и проведению экскурсий, в том числе на иностранном языке;
- разработка методической документации к экскурсионным маршрутам, в том числе на иностранном языке.
  Экскурсоводы и гиды-переводчики от своего имени заключают с потребителями договоры оказания экскурсионных услуг, а также договоры на оказание услуг непосредственно с туроператорами, выступая по договору в качестве субъекта туристической индустрии, и несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.
Также следует отметить, что одним из направлений предпринимательской деятельности в сфере туризма является агроэкотуризм.
Суть агроэкотуризма заключается в оказании субъектами агроэкотуризма услуг по временному пребыванию агроэкотуристов в сельской местности, малых городских поселениях, на основании заключаемых договоров в целях их отдыха, оздоровления, ознакомления с природным потенциалом республики, национальными культурными традициями без занятия трудовой, предпринимательской, иной деятельностью, оплачиваемой и (или) приносящей прибыль (доход) из источника в месте пребывания (п. 2). В соответствии с Указом Президента Республики «О мерах по развитию агроэкотуризма в Республике Беларусь» от 2 июня 2006 г. № 372 осуществлять деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма вправе:
- физические лица, постоянно проживающие в сельской местности, малых городских поселениях и ведущие личное подсобное хозяйство;
- сельскохозяйственные организации.
В соответствии с действующим законодательством деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма не является предпринимательской.
Субъекты агроэкотуризма вправе оказывать следующие виды услуг в сфере агроэкотуризма:
- предоставление жилых комнат для размещения агроэкотуристов, причем число таких комнат не должно превышать десяти;
- обеспечение агроэкотуристов питанием;
- организация познавательных, спортивных и культурно-развлекательных экскурсий и программ;
- иные услуги, связанные с приемом, размещением, транспортным и иным обслуживанием агроэкотуристов (п. 5).
Исходя из субъектного состава лиц, имеющих право осуществлять услуги в сфере агроэкотуризма и сути оказываемых ими услуг представляется, что деятельность субъектов агроэкотуризма  является предпринимательской. Данное положение обосновывалось в научных публикациях автора.
В целях дальнейшего развития туризма и предпринимательской деятельности в сфере туризма была принята Государственная программа развития туризма в Республике Беларусь на 2011–2015 годы. В соответствии с данной программой туризм признается одной из важнейших сфер современной экономики, данный вид деятельности направлен на удовлетворение потребностей людей в ознакомлении с историей, культурой, обычаями, духовными и религиозными ценностями различных стран и их народов. Объем платных туристических и экскурсионных услуг, оказанных населению, составил 468,7 млрд. рублей и увеличился в фактических ценах в 13 раз по сравнению с 2005 годом. Программа закрепляет основные направления совершенствования деятельности в сфере туризма.
Также следует отметить, что кардинально новые меры по развитию туризма и туристической деятельности  закреплены в  Программе социально-экономического развития Республики Беларусь на 2011-2015 годы. Данная программа,  с целью повышения конкурентоспособности и туристического потенциала Республики Беларусь, предусматривает создание до настоящего времени не существующей организационной формы  деятельности и сотрудничества субъектов туристической деятельности – туристических кластеров. Создание туристических кластеров является одним из перспективных направлений развития предпринимательской деятельности в сфере туризма. Однако следует отметить, что данное положение предусмотрено только в вышеназванной программе и  на сегодняшний день  отсутствует  законодательное закрепление понятия «кластер», его основных признаков; правовой механизм регулирования порядка создания и деятельности  кластеров вообще, в том числе и туристических кластеров.
В современном экономическом словаре кластер определен как совокупность однородных элементов, идентичных объектов, образующих группу единиц.
С точки зрения М. Портера, «кластер — это сосредоточение в географическом регионе взаимосвязанных предприятий и учреждений в границах отдельной области».
В Российской Федерации определение кластера закреплено в Методических рекомендациях по реализации кластерной политики в субъектах Российской Федерации от 26 декабря 2008 г., в соответствии с которым кластеры – это объединение предприятий, поставщиков оборудования, комплектующих, специализированных производственных и сервисных услуг, научно-исследовательских и образовательных организаций, связанных отношениями территориальной близости и функциональной зависимости в сфере производства и реализации товаров и услуг.
Исходя из вышеперечисленных определений, а также учитывая субъектный состав участников туристической деятельности, основные направления предпринимательской деятельности в сфере туризма в Республике Беларусь, можно предложить определение  туристического кластера как формы сотрудничества всех участников деятельности по организации и оказанию туристических услуг (субъектов туристической деятельности, субъектов туристической индустрии, туристических информационных центров), расположенных в определенном регионе с целью развития международного и внутреннего туризма в данном регионе, повышения конкурентоспособности и эффективного взаимодействия его участников.  
Вопрос создания туристических кластеров является новым,  требует более глубокого изучения и может стать одним из самых эффективных способов развития предпринимательской деятельности в сфере туризма.  
Исследовав понятие и сущность предпринимательской деятельности в сфере туризма можно сделать вывод, что основными направлениями предпринимательской деятельности являются:
– туристическая деятельность;
– деятельность по экскурсионному обслуживанию;
– деятельность по оказанию услуг в сфере агроэкотуризма.
Новым и перспективным направлением развития предпринимательской деятельности в сфере туризма является создание туристических кластеров.